LA MEDIACION COMO UNA FORMA ESPECIAL DE
NEGOCIACION FRENTE AL CONFLICTO:
ASPECTOS SISTEMICOS Y CIBERNETICOS

Artículo presentado en las 8vas. Jornadas Sistémicas organizadas
por la Asociación Argentina de Sistemas Generales y Cibernética (GESI),
en Noviembre de 1999, Buenos Aires, Argentina

Ernesto Grün
Ex - Presidente de la Asociación Argentina de
Sistemas Generales y Cibernética (GESI)

Ex - Profesor en Filosofía del Derecho
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina


¨Dada la complejidad de la vida en los albores del siglo XXI, tenemos que orientarnos hacia nuevas teorías de conflicto que no estén constreñidas por el positivismo lógico sino que sean sensibles al contexto, a la interacción ,a la cultura, al poder y al discurso¨

Sara Cobb

Introducción

El conflicto está presente en múltiples aspectos de nuestra vida personal, familiar, económica, política, en las relaciones interpersonales y en las internacionales.

Por otra parte, continuamente negociamos con nuestros familiares, empleadores, socios, amigos. etc. En la política, la economía, la empresa, los tribunales, en las grandes cuestiones mundiales y en las pequeñas cosas cotidianas.

La sistémica y la cibernética nos proveen de muchas herramientas para entender mejor el conflicto y su entorno y para encarar más eficientemente la negociación comprendiendo que ella implica un proceso complejo y mutable no susceptible de reduccionismos simplistas.

En un mundo signado por conflictos grandes y pequeños, cotidianos y permanentes en el cual se hace imprescindible la negociación para mejorar la convivencia y disminuir la violencia y la agresividad en el ámbito reducido del hogar, el más amplio de la empresa, o el enorme de la política local, nacional o mundial

La intensidad, diversidad, multiplicidad y complejidad de los conflictos hace necesario su resolución mediante mecanismos adecuados de negociación.

Uno de ellos, de respetable antigüedad, ya que ha sido utilizado, por ejemplo en China desde hace milenios y en la cultura hebrea, por los rabinos, desde hace siglos, es la mediación

Pero en los últimos decenios esta técnica ha sido reelaborada en muchos países de Occidente utilizando varias herramientas psicológicas, como la neurolinguística, sociológicas y jurídicas.

Podemos caracterizar a la mediación, muy sintéticamente, como "un método de resolución de conflictos en el cual un tercero neutral –el mediador- colabora con las personas involucradas en el conflicto, ayudándolas a encontrar una solución al mismo". Hoy en día se emplea en las más distintas áreas familiar, educacional, comunitaria, legal, etc.

La mediación científicamente encarada implica en el mundo occidental una revolución entre los mecanismos sociales destinados a resolver conflictos

Ha dicho uno de los más importantes mediadores estadounidenses, Eric Green, que "La utilización de la mediación y otros métodos alternativos es sólo el inicio de un movimiento que apunta a ser la tercera etapa histórica en la resolución de controversias para la humanidad. Primero fue la venganza, la violencia a mano armada y la ley del más fuerte. Luego llegó la civilización y la decisión a través de un juez mediante procesos rígidos y estatales. Se asoma ahora- dice- una tercera etapa dónde serán las partes quienes mantendrán en su poder el control de la resolución de sus conflictos, asistidos por terceros idóneos y facilitadores preparados en diferentes técnicas, dejando a la Justicia una función más específica, ".

Por su parte un estudioso y profesor de la materia en nuestro país, Silvio Lerer ha dicho que "la presión de los acontecimientos económicos, sociales y políticos determinó la evolución de los sistemas de regulación social, que se fueron modificando, y a esta altura nosotros mismos estamos viviendo un período de profunda mutación de esos sistemas. Nos encontramos asistiendo a una etapa de cambio que no se limita a señalar la crisis de la institución judicial, sino que abarca a las estructuras tradicionales de regulación de los conflictos. Esta situación de crisis está dando lugar a la creación de nuevos espacios de regulación y nuevas instituciones intermedias entre el Estado y los ciudadanos. Estas políticas comunitarias no vienen a responder a la dis-funcionalidad del sistema judicial sino a proponer otro modelo de regulación de los conflictos, fundada en la descentralización, la desprofesionalización y la deslegalización. Esta idea de la mediación se sustenta tanto en la diversificación como en la complejidad de la vida social que favorece el desarrollo de modos descentralizados de regulación de las disputas que permiten a los ciudadanos reconquistar para sí la gestión de sus propios conflictos. "
Nuestros sistemas jurídicos se sustentan en el pasado, definiendo a la legislación como reflejo de "inputs" sociales previos; o sea la jurisprudencia sustentada, sobre todo en el mundo anglosajón, (pero también en el de derecho continental) en el principio del "stare decisis et quieta non movere," esto es, estar a lo decidido. Y no alterarlo.

La mediación, en cambio, tiende más a los valores individuales de las partes en conflicto y se proyecta con soluciones dinámicas hacia el futuro. Esto tiene mucha importancia en un mundo en constante cambio, un mundo en el cual las sociedades son infinitamente complejas e interrelacionadas y dónde cada vez es más difícil encontrar y aplicar coactivamente valores compartidos por toda la comunidad.

La solución del conflicto, en la mediación, nace de la confrontación y armonización de los valores y necesidades de los actores específicos, no de la imposición de los valores sustentados por el Juez que, dada esta situación, cada vez menos puede ser el fiel reflejo de los valores de la sociedad. Por otra parte, y a diferencia del derecho tradicional que mira más hacia el "input", las normas preexistentes, las normas consuetudinarias, y las soluciones previamente dadas por la jurisprudencia, la mediación se dirige en su enfoque hacia el "output," esto es, hacia las consecuencias para el futuro de la resolución del conflicto, trata de crear una nueva situación, satisfactoria para las partes involucradas.

Dice un importante sociologo, Niklas Luhmann, que el primado de la orientación al "input", esto es el enfoque tradicional y conservador del derecho ha de sustituirse por un primado de la orientación hacia el "output". Es decir, se debe enderezar el sistema jurídico a la consideración de sus consecuencias sociales y ha de ser, a su vez, controlado por esas consecuencias. Esto es, no debe adoptarse solamente una actitud conservadora y tradicionalista tratando de mantener el "status quo ante", no apta para un mundo en rápida transformación sino centrar la atención sobre los efectos que producirá la aplicación del derecho sobre su entorno cuando se legisla o se dictan sentencias y el desenvolvimiento del derecho es visto, a su vez, como condicionado por las reacciones que produce en la sociedad.

La aparición, pues, de diversos métodos alternativos al tradicional mecanismo judicial, de resolución de disputas, en particular, la mediación, parece apuntar a una modificación sustancial, al menos en determinadas áreas y en relación con determinados aspectos, de la práctica de lo que tradicionalmente llamamos "derecho."

No debemos pensar a los conflictos como entidades simples sino como procesos complejos, a los que no podremos nunca conocer totalmente ni predecir certeramente su evolución. Además, al ser procesos, debemos sumarle el elemento de aletoriedad, el azar, con lo cual se suma aun más incertidumbre

Ha dicho un jurista uruguayo que ha aplicado el enfoque sistémico al derecho, el Profesor Alfredo Fernandez Vicente que "La visión reduccionista, normativa, presentaba al derecho corno un orden pre-establecido, dado, puesto por la autoridad e impuesto mediante la coacción o la amenaza de ella, algo ajeno y represivo. Si partimos de la consideración del caso, en cambio, las normas son meros modelos o criterios para la decisión de los conflictos y se opera una inversión del esquema jerárquico, en tanto los casos están en la base. Se parte entonces, no de la jerarquía legitimada por la pirámide normativa, sino desde los destinatarios del derecho. El paciente y no el legislador, el usuario del servicio jurídico, la compleja sociedad civil de la post-modernidad."

¨ Por lo tanto, la inversión del razonamiento jurídico apuntada no sólo va a implicar una comprensión integrativa del caso (comprensiva no sólo de los aspectos normativos sino también de los niveles conductuales y valorativos) sino que va a cambiar el modo de aparición autoritario y represivo del derecho tradicional por una actividad de "hacer Justicia" como experiencia compartida y creadora..."


¨ El caso puede revelarnos al disenso, al conflicto de intereses detonado por una pugna de voluntades generadora de una controversia jurídica que puede requerir la intervención de los tribunales oficiales de Justicia (en una suerte de "cirugía" jurídica). Pero puede ponernos también, frente al consenso donde, sin perjuicio de existir una contraposición de intereses, las partes cooperan para acceder al objeto deseado o comparten el mismo. En el primer caso, será necesario DECIDIR un conflicto, en el segundo se tratará de REGULAR un consenso; esto es, que el caso jurídico no es necesariamente conflictivo."

Por su parte Analía N. Consolo considera que "la existencia de modos alternativos de resolución de conflictos, nos conduce a interrogarnos sobre la evolución de nuestras sociedades hacia aquello que se llama una "sociedad diferenciada, con la existencia de sub-sistemas que generan sus propios sistemas de regulación. La diversidad y complejidad de la vida social alientan el desarrollo de modos descentralizados de resolución de conflictos..."

Teoría general de los sistemas, cibernética y su aplicación en el estudio y empleo de la mediación

En concordancia con las modernas líneas del pensamiento, aptas para visualizar un mundo complejo, diversificado e interrelacionado, veamos, pues a la mediación desde el ángulo de los aportes metodológicos y epistemológicos efectuados por la teoría general de los sistemas y la cibernética.

Desde el punto de vista sistémico, el proceso de mediación configura un sistema porque:

  1. Consiste de elementos interconectados (las partes en conflicto, sus letrados, el o los mediadores);
  2. Es dependiente de un metasistema significativo (la sociedad);
  3. Presenta un comportamiento global (durante el proceso de mediación);
  4. Presenta un tipo reconocible de egresos a partir de ingresos característicos (ingresos: el conflicto, expuesto por las partes, egreso: el acuerdo, si se concreta);
  5. Es capaz de mantener su organización interna durante cierto tiempo (mientras dura el proceso de mediación).

Y desde el ángulo cibernético vemos que:

  1. El proceso de mediación se encuentra sometido a realimentaciones positivas o negativas del medio ambiente (por ejemplo medios de comunicación en el caso "Daniela Osswald") y también posee sus propias realimentaciones internas. Por ejemplo: el "caucus", es decir los coloquios privados que mantiene el mediador con las partes.
  2. Posee variedad interna, provista por las distintas propuestas de soluciones, más los variados modos de llegar a ella.
  3. Posee controles que regulan las interrelaciones entre los elementos de la mediación, es decir las partes, sus abogados; el o los mediadores.
  4. Posee sus propias regulaciones y reservas lo que le da autonomía frente al entorno (esto parece diferenciarlo de la negociación).

Desde otro punto de vista, también dentro del ámbito de la cibernética podemos decir que el proceso de mediación actúa en forma cibernética por cuanto tiene:

  1. Un objetivo: la resolución del conflicto;
  2. Un programa de acción: la técnica y las normas de mediación;
  3. Un procedimiento de decisión;
  4. Una función de ejecución: el cumplimiento voluntario o compulsivo del acuerdo de las partes;
  5. Una función de retroacción sobre la situación social existente previa al conflicto.

Y como todo sistema, puede ser visto como un proceso que tiene, desde el punto de vista estático una estructura y desde el punto de vista dinámico una función. Para la adecuada comprensión del sistema de mediación debemos, pues, tratar de comprenderlo y analizarlo en forma conjunta, tanto desde el aspecto estático como de su dinámica.

En este sentido vemos que el conflicto suele no ser circular, sino que configura una espiral en la que actúan elementos de retroalimentación positiva, lo que puede hacer que el mismo llegue a una explosión. Por ello para tratar de disolverlo, de llegar a una solución del mismo, se le opone la mediación que consiste en una retroalimentación negativa destinada a lograr el restablecimiento del equilibrio.

Por otra parte, la mediación flexibiliza el modelo centralizador que asumió en los últimos siglos el Derecho, a través de la mecánica de erigir a la ley en su fuente principal y a la Justicia administrada por el Estado en su brazo ejecutor principal. Al respecto dice Horacio C Reggini en un artículo titulado "La Utopía de la centralización" que en numerosos sistemas, como las colonias de hormigas, el flujo de vehículos en carreteras, las operaciones económicas, los procesos inmunológicos, etc , los resultados emergentes no resultan de una autoridad o ente centralizador sino de las interacciones locales de componentes descentralizados. Es difícil de aceptar, dice, y comprender las ideas de descentralización, si se ha estado acostumbrado desde la infancia a las ideas jerárquicas de centralización. Pero -sostiene- las ideas de descentralización deben complementar y no erradicar las de centralización. Un compromiso exagerado o injustificado con una idea descentralizadora es tan peligroso y dañino como una idea centralizadora, porque - añade-, vivimos una era que apunta a la descentralización y sería deseable que nos acostumbráramos cada vez mas a convivir y obtener beneficio en la sociedad de cambios crecientes en la que nos toca vivir, de los sistemas descentralizados que parecerían estar convirtiéndose en la regla y no en la excepción. Los puntos de vista de corte centralizador, aparentemente más racionales, son restrictivos, fuentes de estancamiento, inhibidores de nuevas vertientes y alejados de la realidad social.

El modelo de la mediación que aparece en estas últimas décadas, está indudablemente vinculado con el cambio de paradigma que se refleja en una visión sistémica de la realidad, sea esta física, biológica, o social y, como lo señala Lerer, deberá permitir la reconstrucción de un espacio de socialización que determine nuevos modos de regulación, que implique no sólo la traducción de los cambios en la distribución del poder, sino una redefinición de las relaciones entre lo que llamamos la sociedad civil y el Estado y en particular de la legitimidad de poder manejar los conflictos.

Otro aspecto sistémico ha sido señalado por Mario Schilling, al hacer énfasis sobre los aspectos entrópicos y neguentrópicos de los sistemas (la entropía puede ser definida como la medida del avance de un sistema hacia el estado de desorden máximo; y en la teoría de la información, como incertidumbre. La incertidumbre es el desorden de la comunicación o información. El orden es un estado menos probable que el desorden, ya que la realidad tiende hacia éste (el desorden) cada vez que deja de recibir suficiente energía o información. Si queremos llevar un sector de la realidad hacia el orden (o mantenerlo en él), esto es lo que se denomina neguentropía, es indispensable que le inyectemos energía o información). Dice que el abogado y – especialmente el negociador-, tiene como tarea diaria la resolución de conflictos jurídicos. En materia privada, estos conflictos derivan de un "sistema" cuya "entropía" le ha afectado a tal punto que, se encuentra en descomposición o ha perecido como tal. Pensemos en los matrimonios separados que buscan divorcio, nulidad, separación de bienes, pensión alimenticia, régimen de visitas, etcétera. Al sistema "matrimonio" le ha afectado el incremento de "entropía". Por lo tanto, tras un breve estudio podemos diagnosticar cuáles fueron las fallas del sistema, cuáles eran sus objetivos, cuáles su corriente de entrada y de salida, en fin, podremos darnos cuenta incluso, qué nuevo sistema han formado: un matrimonio puede convertirse en una relación (sistema) de alimentante – alimentario, por ejemplo.

Nuestra labor como negociadores (o mediadores) no es otra que transformar un "sistema altamente entrópico" (conflicto) en un sistema neguentrópico (arreglo), y no podemos escapar a nuestra inexorable condición de supersistema de estos subsistemas que debemos "arreglar".

Hay otros aspectos sistémicos considerados particularmente desde el punto de vista de la terapia sistémica utilizados por Sara Cobb y en nuestro medio por Marinés Suares. Las contribuciones que estas formas de terapia pueden realizar a la mediación son múltiples, porque se basan en las relaciones entre las personas.

La modelización sistémica del proceso de mediación

Las herramientas de que nos provee un enfoque sistémico parecen ser especialmente adecuadas para analizar y profundizar el conocimiento de los procesos de mediación. Porque la sistémica apunta a la construcción de modelos adecuados de sistemas complejos (y el de la mediación, por sus características lo es), modelos que deben ser a la vez funcionales y estructurales.

Por ello sería útil construir modelos sistémico-cibernéticos de los diversos procesos de mediación, lo que implicaría la creación de instrumentos para estudiarlos mas precisa y eficientemente a efectos de que resulte cada vez mas una eficaz técnica para la resolución de conflictos sociales. Se presenta aquí una modelización de los elementos de la mediación configurados como sistema:

Fig. No. 1

La Fig 1. representa un rudimentario y necesariamente estático modelo de la mediación; lo que debería desarrollarse son modelos dinámicos que ejemplifiquen el desarrollo de los procesos de mediación, permitiendo visualizar sus mecanismos de comunicación intra - e inter sistémicos. Ello constituiría, a mi manera de ver, un potente instrumento pedagógico y de investigación, que contribuiría al conocimiento y mejora de este antiguo y a la vez posmoderno método de resolución de conflictos. Los distintos elementos representados aquí son:

  1. Partes
  2. Abogados
  3. Mediador
  4. Ambito de la mediación
  5. Entorno
  6. Acuerdo

Las flechas indican las retroalimentaciones que se producen entre los distintos elementos del sistema y entre el sistema y su entorno.

Este esquema es muy simple. Hay mediaciones en que intervienen múltiples partes y en este sentido hay que tener presente que, como señala Marines Suares en la mediación siempre la inclusión de un tercero crea un nuevo sistema diferente del que existía antes de su inclusión. Y, por otra parte que no es necesario cambiar a la totalidad del sistema: la introducción de un cambio, por pequeño que sea, si es mantenido, produce efectos en la totalidad del sistema

La relación de la mediación con su entorno

Todo sistema se encuentra íntimamente conectado con su entorno.

En el caso del sistema "mediación" tal como se lo practica y ha estructurado en la Argentina se trata, indudablemente, de un subsistema dentro del sistema social y de alguna manera es un subsistema del subsistema jurídico, al menos tal y como se ha concebido y se está manejando en nuestro país

Dice Marines Suares que podemos construir una cadena de subsistemas -sistemas- metasistemas, por ejemplo: un sistema diádico (dos personas que solicitan una mediación)puede ser considerado como un sistema que junto con el sistema de mediadores (la pareja o el equipo de mediación) constituye el sistema del proceso de mediación, el cual, a su vez, es parte de un macrosistema, que puede ser el sistema legal y este a su vez es parte de otro macrosistema que es la sociedad a la cual pertenece etc., etc. . Por otra parte, como señala esta autora, en el sistema de la mediación conviven dos subsistemas: el de los mediadores y el de los participantes (con sus abogados).

En un interesante trabajo la Profesora Nora Femenia de la Nova Southeastern University, Florida, EE.UU., ha señalado algunos importantes aspectos de la institución de la mediación en su relación con su entorno cultural. Destaca dicha autora que la mediación, tal como se le está estudiando e intentando implementar ahora es una práctica eminentemente basada en modelos norteamericanos. Esta práctica lleva ya algunos años, y está basada en el deseo de proveer medios alternativos, no adversariales, de solución de disputas.

Ahora bien, es importante considerar que las prácticas sociales son creadas y desarrolladas dentro de cada contexto cultural, dentro del cual expresan y reproducen normas y valores importantes. La forma jurídica de la mediación, tal como se la está introduciendo en Argentina , es ya una parte de la cultura prevaleciente en los Estados Unidos, y como tal, se asienta en principios que para esa cultura son básicos y auto-evidentes. No así para las nuestras.

Dice la Dra Femenia, con razón, que los valores son mencionados, discutidos, reclamados y respetados por las personas, para sí mismas y vistos como la norma aceptada para regir las interacciones de la vida cotidiana. Tiene que haber una correlación entre los valores tematizados y los aceptados como normas que rigen válidamente la interacción social. Aquellos valores solamente declarados pero no encarnados en la práctica diaria son ineficaces para regir y modelar las interacciones entre personas. Por ejemplo, la Asociación Americana de Arbitración, en su modelo de conducta para mediadores, establece que el principio fundamental de la mediación es la autodeterminación, que descansa sobre la capacidad de las partes de alcanzar un acuerdo voluntario y sin coerciones, teniendo ambas la libertad de abandonar el proceso de mediación en cualquier momento.

El peligro de trasponer un modelo de mediación basado en este valor, sin adecuado examen de las circunstancias culturales locales, podría llegar a producir mediaciones donde se ofrezca un seudo respeto a la autodeterminación de las partes. Una cultura autoritaria supondría, sin mayor preocupación por el valor de la autodeterminación, que el mediador puede o debe arrogarse la posibilidad de decidir por las partes, o permitirse ofrecer consejo profesional.

Esto, lamentablemente ocurre, y con cierta frecuencia ,en el ámbito de las mediaciones en nuestro país

Otro aspecto sobre el que hace énfasis es el segundo principio sobre el cual se basa explícitamente y prescriptivamente la mediación norteamericana y es el de imparcialidad. El mediador solo puede conducir aquellos procesos en los cuales pueda permanecer imparcial, debiendo retirarse si tiene intereses o prejuicios en contra de una de las partes, o si una de las partes así lo percibe.

En este punto surgen muchas dificultades al traducir la teoría de la mediación a otro contexto, en este caso el latinoamericano.

Y luego de analizar otros aspectos, concluye la autora que "insertar un nuevo instrumento público como lo es la mediación demanda un profundo cambio social, por que es necesario hacer un examen cuidadoso de los principios éticos sobre los cuales se basa. Para promover la confianza del público en este nuevo método de resolución de disputas, hace falta iniciar una amplia discusión entre profesionales y público acerca de la mediación, sus valores subyacentes y su concordancia con los principios éticos vigentes en la Argentina."

Dentro de esta misma línea debemos mencionar las ideas de un importante sistemista recientemente fallecido - Magoroh Maruyama - que ha acuñado la noción de "paisajes mentales" (mindscapes) que caracteriza como "una estructura de razonamiento, cognición, percepción, conceptualización, diseño, planificación y toma de decisiones que puede variar de un individuo, profesión, cultura o grupo social a otro."

Desde otro punto de vista es importante el desarrollo del tema de la influencia del observador sobre lo observado. Los mediadores observamos el conflicto, y debemos tener en claro en qué medida influenciamos lo que observamos. Los aportes realizados por las teorías acerca del observador de Humberto Maturana y Heinz Von Foerster y del profesor Francés Jaumarie, entre otros nos han mostrado como el sujeto observador construye a los objetos de la realidad, y nos habla de una realidad "entre paréntesis", ya que la realidad en sí, sin paréntesis, no puede ser aprehendida

Se trata de un nuevo paradigma: el observador condiciona lo observado.

Edgar Morin nos dice, a su vez, que esta construcción depende del objeto de la observación, y habla de la co-construcción realizada entre el sujeto y el objeto. Marines Suares agrega que esta co-construcción no va a depender solo del sujeto y el objeto, sino que también depende de los instrumentos que se utilizan en la observación

En esta misma línea comentan en un trabajo sobre negociación los Dres. Jorge H Gentile y Estela G. de Gentile que la mayoría de los conflictos entre personas se originan en las diferentes percepciones que tienen sobre un mismo hecho, dicho o dato. Si esto es idéntico para las partes la diferencia está en la óptica con que se lo mira. El tratar hábilmente con estas diferentes percepciones es de lo que depende, en gran medida el manejo del conflicto. Comprender las percepciones de los otros es la destreza que permitirá un buen entendimiento entre las partes.

Conclusión

Lo expuesto constituye sólo una fragmentaria aproximación a un enfoque de la mediación desde una visión sistémico-cibernética que estimamos útil para una mejor comprensión y utilización de este medio de resolución de conflictos, tan necesario en la coyuntura actual de la administración de justicia en nuestro país y de la sociedad en general.

Bibliografía

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Femenia Nora."Mediación, ética y cultura" (actualidad psicologica, buenos aires, año xxi-no. 237, nov. 1996)

Fernandez Vicente Alfredo. "Consideración sistémica del caso jurídico." Ponencia presentada en las 4as Jornadas sistémicas, Grupo de Estudios de Sistemas Integrados, Buenos Aires, 1995.

Francois, Charles. "El uso de modelos sistémicos-cibernéticos como metodología científica," Cuaderno GESI No 8.

Grun, Ernesto. "Una visión sistémica y cibernética del derecho", Ed. Abeledo Perrot, 1995

Lerer Silvio. "El marco de referencia de la mediación", (La Ley Actualidad 12/3/96),

Magoroh Maruyama. "Segunda Cibernética y Paisajes Mentales ", Cuadernos Gesi No.9

Reggini, Horacio C. "La utopía de la centralización." La Nación, 30/8/95

Suares Marines. "Mediación Conducción de disputas,comunicación y técnicas", Ed Paidós, 1996

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